【基本案情】

A某为某公司仓库管理员，负责记录车间生产剩余的废铜料数量。在车间主管B某指示下，伙同其余几名车间员工、保安，采用车辆运输等手段，在夜间将车间废铜料偷运至面包车上，再运往废品站出售。其中A某参与实施作案3次，涉案金额31万余元。

公司机关指控A某等人利用工作上的便利和公司管理漏洞，采取车辆运输等手段，将公司里的废铜料偷运至废品站出售，A某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究刑事责任，量刑建议四年六个月至五年六个月。

苏州市吴江区人民法院经审理认定，A某等人共同利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法均应予以惩处。最终判决A某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。

【裁判理由】

    本案的争议焦点是本案应定性为盗窃罪还是职务侵占罪。盗窃罪与职务侵占罪的核心区别在于行为人占有财物有无利用职务上的便利。所谓职务上的便利，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的主管、管理、经手本单位财物的便利，其本质是运用职权窃取的行为，而非仅仅是凭借容易接近单位财物或者熟悉场地等工作便利。

具体到本案中，第一，从案件的犯意提起来看，最初是由生产经理肖某伙同生产科长余某、稽查员刘某共同预谋，对自己主管、管理范围内的公司财物进行窃取。该三人的犯罪故意对后续实施的多笔犯罪事实有较大影响。

第二，从涉案人员的职权来看。本案中废铜料来源于2幢一楼层焊车间、2幢一楼立弯车间或者4幢一楼冲压车间。多名涉案人员系交叉结伙作案，其中肖某作为主管4幢1楼冲压车间、2幢1楼层焊车间的生产经理，余某作为2幢一楼层焊车间的生产科长，刘某作为2幢一楼立弯车间的生产科长，对车间内废铜料具有主管或保管的职务便利。B某作为4幢一楼冲压车间的生产组长，A某作为物料员，对车间内的废铜料具有保管或经手的职务便利。

第三，从案件的具体犯罪事实来看。涉案人员在实施犯罪的过程中，首先由部分人员利用主管、保管或经手车间内废铜料的职务便利，收集和提供废铜料，并在工作时间内对废铜料进行转移、藏匿。其次由部分人员在深夜采用电梯转运、钥匙开门、叉车搬货、车辆运输等手段，进一步完成对废铜料的转运及销赃。同时刘某作为稽查员，翟某作为内保队长，分别利用各自职权，与前述两个环节紧密配合，避免犯罪行为败露，从而保证犯罪行为的持续顺利实施。

综上，本院认为，本案的多笔犯罪事实具有连续性，从犯意提起到具体实施，不能割裂评价，宜从整体犯罪构成的角度作统一评判。四被告人伙同其他同案犯，在主观上具有非法占有被害单位财物的目的，客观上利用涉案人员的职务便利实施窃取被害单位财物的行为，符合“监守自盗”的窃取型职务侵占的特征，应认定构成职务侵占罪。

【法律延伸】

1、窃取型职务侵占罪与盗窃罪系交叉式法条竞合关系，且不法程度存在差异，应遵循“特别法条优于一般法条”的处理原则，认定为职务侵占罪。

利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，系出于一个罪过，产生了一个结果，触犯了两个刑法条款，属于典型的法条竞合关系，同时窃取型职务侵占罪与盗窃罪在构成要件上不完全重合，仅在窃取行为上存在交叉，故概念上属于交叉式法条竞合关系。利用职务便利实施窃取行为是盗窃行为的一种类型，系特别盗窃与一般盗窃的关系，对于此种法条竞合关系处理时应遵循的“特别法条优于一般法条”处理原则，背后的逻辑且是基于职务侵占罪与盗窃罪的社会危害性和不法程度存在差异。若再比较法定刑的轻重，择一重处，只会造成更大的量刑不均衡。因此，当被告人的行为同时构成职务侵占罪和盗窃罪时，应当认定其构成职务侵占罪。

2、“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”；职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。

是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。

3、只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。

职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。

【结语】

盗窃罪和窃取型职务侵占罪虽然在行为模式上存在相似性，但是二者在量刑上确是差别较大，所以将盗窃罪往职务侵占罪上辩护，也是很多刑辩律师考虑的重点。

如何认定职务侵占与盗窃罪的区分，关键在于判断行为人侵占单位财产的行为是否利用了职务上的便利。不同的罪名对入罪标准以及量刑存在很大差异，因此，准确认定此罪彼罪，依法保障被告人的合法权益，既体现着罪责刑相适应的原则，也能实现法律效果和社会效果的统一。